Ante toda la realidad contada, tan grande y enana, que no se ha extinguido todavía –oculta entre eufemismos y palabras fantasmas-, en los primeros Congresos del Niño se lanzaban gritos de alarma ante la infancia retardada, degenerada y criminal. Numerosos eran los gritos que exigían “seleccionar la semilla que se siembra, para evitar los niños impuros”. El mundo de los señores del mundo debe ser saneado. Los niños, que ya no son niños sino “menores”, están, aunque no lo estén, por su naturaleza, en situación irregular.
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La doctrina de la situación irregular, heredera universal del positivismo en el ámbito de la niñez, creó una diferenciación que aún hoy está vigente en el inconsciente colectivo: a los niños de clase baja (pobres, indígenas, negros, abandonados) los llamaría "Menores"; a los niños de las clases acomodadas los llamaría "infantes". Los menores serían peligrosos por el sólo hecho de existir. Los que gozan de la infancia, en cambio, tendrían a su favor el beneficio de la duda, la cordura y el poder. Esta doctrina, que intenta ocultarse tras su mentirosa superación como producto de su antítesis: la bienintencionada doctrina de la potección integral del niño, no se ha extinguido todavía y es el tema que trataré ahora.
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Llegada la revolución industrial, la sociedad burguesa se corona. Philip Ariés habla de un “descubrimiento de la infancia”[1] en esta clase social, donde los niños, si bien tienen una severa educación, son tratados con ternura y cuidado. Pero Ariés no aclaraba que esa rígida educación no haría más que segregarlos en el interior familiar, fuera de las experiencias externas –que también educan-, para ser sometidos a prácticas antinaturales y autoritarias[2]. Así, la infancia es privada de su identidad. Pero a la clase alta eso no le bastó. Convencidos de la bondad de su maldad, dividieron a la niñez en dos: la categoría infancia es aquella controlada por la familia y por la escuela (en su mayoría, los niños de clase alta); a los niños de la clase excluida –la clase baja- que sean delincuentes, o que entren en el “todo abarcativo” concepto de “abandonados o en peligro moral”, se los llamaría “menores”, quienes, por carecer de infancia, serían controlados por los tribunales de menores, pues son un riesgo para la sociedad –es decir, para la clase alta-, ya que no era (ni es) extraño que se les exijan a las familias carenciadas un conjunto de (…) conductas que son propias de otros estratos sociales[3]. Se entiende, así, a la minoridad como una patología de la infancia: nacieron enfermos y porque enferman a la sociedad deben salir de ella. Asegura desde entonces Emilio García Méndez que, en la casa del tiempo, la historia de la infancia es la historia de su control [4].
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La miseria es causal de delitos, vociferan las clases dominantes[5], y hay que controlarlos desde chicos –perdón, desde que son menores-. Abandonados y delincuentes son del mismo costal. Menores en peligro y menores peligrosos, ¿para qué diferenciarlos?: controlarlos a todos mediante una intervención estatal discrecional –nada de reglas-: el tribunal penal-tutelar debe ser omnímodo para decidir quién está o no en situación irregular como para ser declarado abandonado (moral o materialmente)[6] o peligroso. Ni el sobreseimiento ni la absolución serán obstáculos para que el juez pueda disponer del menor; es que aun así el menor está en peligro de ser “peligroso”. Rige, en los hechos, un principio básico: son culpables hasta que se demuestre su inocencia; y esa inocencia camina descalza en los pasillos de la criminalidad, pidiendo disculpas por molestar. Por eso, parece, es necesario estigmatizar y etiquetar a los menores, cometan o no delito. Como una suerte de “tolerancia cero”[7], se los castiga no por lo que han hecho o por lo que hacen, sino por lo que pueden haber hecho, podrían hacer o por lo que son. Para defender a la sociedad, se deben controlar a los menores (y no al revés). Así, las escuelas e institutos se transformaban en laboratorios de observación de las tendencias de la infancia.
Bajo la doctrina de la situación irregular, el principio de legalidad es un principio que llega a un fin: la ilegalidad; y ese fin justifica los miedos (y no los medios). La tesis de la situación irregular es, desde su comienzo, contraria a las normas de un Estado de Derecho. Instalar una “minoridad en peligro” para sostener la intervención estatal en la familia –es decir, su colonización- y la disponibilidad indeterminada del niño, incluso ante su sobreseimiento, es contundentemente inconstitucional. Los menores estaban sometidos a un juicio sin derechos y sin pruebas y aun sin cometer delitos eran procesados[8]: no había pruebas porque echaban a andar el peligrosímetro que medía la posible potencialidad aleatoria criminal del menor, independientemente de si han cometido o no delito; los magistrados no se alejan del antiquísimo concepto dogmático de la ley: sus fundamentos se basan en lo que dicen los juristas, y es casi escasa la participación psicológica, sociológica o médica en donde se apoye la declaración de abandono[9]; hay un fiscal que no acusa (de qué acusar, si hay un derecho penal de autor: se los castiga por el solo hecho de ser quienes son); hay un defensor que no defiende; la voz del niño es voz muda: sus palabras no emiten sonido y su valor está devaluado. Objeto de intervención, objeto criminal, objeto sin derechos: entre objetos sin objetivos se mueve el niño.
Destacable es la vaguedad de la ley de patronato –derogada el año pasado- que contenía disposiciones con interpretaciones tan amplias como la omnipotencia de los jueces al disponer qué es lo que se entiende por menor abandonado o en peligro: esto es, incitación de actos perjudiciales a su salud física y mental; vagabundeo; frecuentar a gente de mal vivir o a gente viciosa; o ejecutar empleos perjudiciales para la moral o la salud. A su vez, también decía que la patria potestad se pierde por dar el padre o la madre a los hijos consejos inmorales. Bajo el manto de la legalidad formal, se esconde un complejo de elucidaciones y disquisiciones que pueden llevar a una ilegalidad no declarada. Resalto que la ley hablaba de la moral y la salud, dejando abierta las puertas de las vastas deducciones, frutos de una ley que mucho grita y nada dice. En cuanto a los consejos inmorales, bien le deben haber servido estas sabias palabras, ilustradísimas, a los regímenes militares para incluir en sus interpretaciones a la nefasta Doctrina de la Seguridad Nacional (sorprendentemente esta doctrina aún hoy está incluida en el artículo 13.2.b de la Convención de los Derechos del Niño como límite a la libertad de expresión). Incluso esta norma llegó al absurdo de sostener el riesgo al que está sometida la sociedad ante un niño canillita: está en peligro moral -y por lo tanto es peligroso-quien vende periódicos, sentenciaba con laureles el régimen del patronato del menor.
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[1] Hay un descubrimiento de la infancia si es que se compara las distintas “imágenes de la infancia”. Ver nota 8.
[2] Trisciuzzi, Leonardo y Cambi Franco, citando a Iván Illich, en La infancia en la sociedad moderna. Del descubrimiento a la desaparición, Ed. Riunite, Roma.
[3] Bisig, Elinor, en la Condición Jurídica de la infancia en América Latina: nuevos paradigmas, Capítulo V: La declaración del estado de abandono. Fundamento y funciones, UNICEF Argentina, pág. 181.
[4] Emilio García Méndez, Infancia y ciudadanía en América Latina, en Opúsculos de derecho penal y criminología, Editorial Marcos Lerner, pág 19.
[5] Y si razonamos al revés, ¿acaso no podrían ser los delitos de la clase dominante la causa de las miserias de los demás? ¿La ley no suele responder a los intereses de una clase? La justicia suele sacarse la venda y es “justa” con los injustos e injusta con los justos.
[6] La ley Agote (10.903) establecía en su Art. 21: “se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral, la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuencia a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o con gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos, publicaciones, u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o en lugares públicos o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud”.
[7] Término utilizado por Rudolph Giuliani, ex alcalde de Nueva York, para paliar la crisis social con violencia policial “preventiva”. Esta receta fue vendida al mundo entero y hoy es utilizada para invadir países.
[6] La ley Agote (10.903) establecía en su Art. 21: “se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral, la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuencia a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o con gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos, publicaciones, u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o en lugares públicos o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud”.
[7] Término utilizado por Rudolph Giuliani, ex alcalde de Nueva York, para paliar la crisis social con violencia policial “preventiva”. Esta receta fue vendida al mundo entero y hoy es utilizada para invadir países.
[8] En otro claro desacierto legal, la ley de patronato, en su artículo 15, establece: “Los mimos jueces, cuando sobresean provisoria o definitivamente, respecto a un menor de 18 años o cuando lo absuelvan, o cuando resuelvan definitivamente en un proceso en que un menor de 18 años haya sido víctima de un delito, podrán disponer del menor por tiempo indeterminado y hasta los 21 años si se hallare material o moralmente abandonado o en peligro moral (…)”. El subrayado me pertenece. Ya vemos: una niñez totalmente judicializada.
[9] Conforme a Elinor Bisig, op. cit., pág 185.
[9] Conforme a Elinor Bisig, op. cit., pág 185.
