Tras las huellas del Neo-positivismo (Séptima parte: la niñez en situación irregular)

Ante toda la realidad contada, tan grande y enana, que no se ha extinguido todavía –oculta entre eufemismos y palabras fantasmas-, en los primeros Congresos del Niño se lanzaban gritos de alarma ante la infancia retardada, degenerada y criminal. Numerosos eran los gritos que exigían “seleccionar la semilla que se siembra, para evitar los niños impuros”. El mundo de los señores del mundo debe ser saneado. Los niños, que ya no son niños sino “menores”, están, aunque no lo estén, por su naturaleza, en situación irregular.

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La doctrina de la situación irregular, heredera universal del positivismo en el ámbito de la niñez, creó una diferenciación que aún hoy está vigente en el inconsciente colectivo: a los niños de clase baja (pobres, indígenas, negros, abandonados) los llamaría "Menores"; a los niños de las clases acomodadas los llamaría "infantes". Los menores serían peligrosos por el sólo hecho de existir. Los que gozan de la infancia, en cambio, tendrían a su favor el beneficio de la duda, la cordura y el poder. Esta doctrina, que intenta ocultarse tras su mentirosa superación como producto de su antítesis: la bienintencionada doctrina de la potección integral del niño, no se ha extinguido todavía y es el tema que trataré ahora.

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Llegada la revolución industrial, la sociedad burguesa se corona. Philip Ariés habla de un “descubrimiento de la infancia”[1] en esta clase social, donde los niños, si bien tienen una severa educación, son tratados con ternura y cuidado. Pero Ariés no aclaraba que esa rígida educación no haría más que segregarlos en el interior familiar, fuera de las experiencias externas –que también educan-, para ser sometidos a prácticas antinaturales y autoritarias[2]. Así, la infancia es privada de su identidad. Pero a la clase alta eso no le bastó. Convencidos de la bondad de su maldad, dividieron a la niñez en dos: la categoría infancia es aquella controlada por la familia y por la escuela (en su mayoría, los niños de clase alta); a los niños de la clase excluida –la clase baja- que sean delincuentes, o que entren en el “todo abarcativo” concepto de “abandonados o en peligro moral”, se los llamaría “menores”, quienes, por carecer de infancia, serían controlados por los tribunales de menores, pues son un riesgo para la sociedad –es decir, para la clase alta-, ya que no era (ni es) extraño que se les exijan a las familias carenciadas un conjunto de (…) conductas que son propias de otros estratos sociales[3]. Se entiende, así, a la minoridad como una patología de la infancia: nacieron enfermos y porque enferman a la sociedad deben salir de ella. Asegura desde entonces Emilio García Méndez que, en la casa del tiempo, la historia de la infancia es la historia de su control [4].

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La miseria es causal de delitos, vociferan las clases dominantes[5], y hay que controlarlos desde chicos –perdón, desde que son menores-. Abandonados y delincuentes son del mismo costal. Menores en peligro y menores peligrosos, ¿para qué diferenciarlos?: controlarlos a todos mediante una intervención estatal discrecional –nada de reglas-: el tribunal penal-tutelar debe ser omnímodo para decidir quién está o no en situación irregular como para ser declarado abandonado (moral o materialmente)[6] o peligroso. Ni el sobreseimiento ni la absolución serán obstáculos para que el juez pueda disponer del menor; es que aun así el menor está en peligro de ser “peligroso”. Rige, en los hechos, un principio básico: son culpables hasta que se demuestre su inocencia; y esa inocencia camina descalza en los pasillos de la criminalidad, pidiendo disculpas por molestar. Por eso, parece, es necesario estigmatizar y etiquetar a los menores, cometan o no delito. Como una suerte de “tolerancia cero”[7], se los castiga no por lo que han hecho o por lo que hacen, sino por lo que pueden haber hecho, podrían hacer o por lo que son. Para defender a la sociedad, se deben controlar a los menores (y no al revés). Así, las escuelas e institutos se transformaban en laboratorios de observación de las tendencias de la infancia.

Bajo la doctrina de la situación irregular, el principio de legalidad es un principio que llega a un fin: la ilegalidad; y ese fin justifica los miedos (y no los medios). La tesis de la situación irregular es, desde su comienzo, contraria a las normas de un Estado de Derecho. Instalar una “minoridad en peligro” para sostener la intervención estatal en la familia –es decir, su colonización- y la disponibilidad indeterminada del niño, incluso ante su sobreseimiento, es contundentemente inconstitucional. Los menores estaban sometidos a un juicio sin derechos y sin pruebas y aun sin cometer delitos eran procesados[8]: no había pruebas porque echaban a andar el peligrosímetro que medía la posible potencialidad aleatoria criminal del menor, independientemente de si han cometido o no delito; los magistrados no se alejan del antiquísimo concepto dogmático de la ley: sus fundamentos se basan en lo que dicen los juristas, y es casi escasa la participación psicológica, sociológica o médica en donde se apoye la declaración de abandono[9]; hay un fiscal que no acusa (de qué acusar, si hay un derecho penal de autor: se los castiga por el solo hecho de ser quienes son); hay un defensor que no defiende; la voz del niño es voz muda: sus palabras no emiten sonido y su valor está devaluado. Objeto de intervención, objeto criminal, objeto sin derechos: entre objetos sin objetivos se mueve el niño.

Destacable es la vaguedad de la ley de patronato –derogada el año pasado- que contenía disposiciones con interpretaciones tan amplias como la omnipotencia de los jueces al disponer qué es lo que se entiende por menor abandonado o en peligro: esto es, incitación de actos perjudiciales a su salud física y mental; vagabundeo; frecuentar a gente de mal vivir o a gente viciosa; o ejecutar empleos perjudiciales para la moral o la salud. A su vez, también decía que la patria potestad se pierde por dar el padre o la madre a los hijos consejos inmorales. Bajo el manto de la legalidad formal, se esconde un complejo de elucidaciones y disquisiciones que pueden llevar a una ilegalidad no declarada. Resalto que la ley hablaba de la moral y la salud, dejando abierta las puertas de las vastas deducciones, frutos de una ley que mucho grita y nada dice. En cuanto a los consejos inmorales, bien le deben haber servido estas sabias palabras, ilustradísimas, a los regímenes militares para incluir en sus interpretaciones a la nefasta Doctrina de la Seguridad Nacional (sorprendentemente esta doctrina aún hoy está incluida en el artículo 13.2.b de la Convención de los Derechos del Niño como límite a la libertad de expresión). Incluso esta norma llegó al absurdo de sostener el riesgo al que está sometida la sociedad ante un niño canillita: está en peligro moral -y por lo tanto es peligroso-quien vende periódicos, sentenciaba con laureles el régimen del patronato del menor.

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[1] Hay un descubrimiento de la infancia si es que se compara las distintas “imágenes de la infancia”. Ver nota 8.
[2] Trisciuzzi, Leonardo y Cambi Franco, citando a Iván Illich, en La infancia en la sociedad moderna. Del descubrimiento a la desaparición, Ed. Riunite, Roma.
[3] Bisig, Elinor, en la Condición Jurídica de la infancia en América Latina: nuevos paradigmas, Capítulo V: La declaración del estado de abandono. Fundamento y funciones, UNICEF Argentina, pág. 181.
[4] Emilio García Méndez, Infancia y ciudadanía en América Latina, en Opúsculos de derecho penal y criminología, Editorial Marcos Lerner, pág 19.

[5] Y si razonamos al revés, ¿acaso no podrían ser los delitos de la clase dominante la causa de las miserias de los demás? ¿La ley no suele responder a los intereses de una clase? La justicia suele sacarse la venda y es “justa” con los injustos e injusta con los justos.
[6] La ley Agote (10.903) establecía en su Art. 21: “se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral, la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuencia a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o con gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos, publicaciones, u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o en lugares públicos o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud”.
[7] Término utilizado por Rudolph Giuliani, ex alcalde de Nueva York, para paliar la crisis social con violencia policial “preventiva”. Esta receta fue vendida al mundo entero y hoy es utilizada para invadir países.

[8] En otro claro desacierto legal, la ley de patronato, en su artículo 15, establece: “Los mimos jueces, cuando sobresean provisoria o definitivamente, respecto a un menor de 18 años o cuando lo absuelvan, o cuando resuelvan definitivamente en un proceso en que un menor de 18 años haya sido víctima de un delito, podrán disponer del menor por tiempo indeterminado y hasta los 21 años si se hallare material o moralmente abandonado o en peligro moral (…)”. El subrayado me pertenece. Ya vemos: una niñez totalmente judicializada.
[9] Conforme a Elinor Bisig, op. cit., pág 185.

Tras las huellas del Neo-positivismo (Sexta parte: el positivismo ante el delito)

Determinismo.

Empleando las leyes de la naturaleza en la sociedad, los positivistas sotienen: son delincuentes los que no son –del verbo “ser”-. El conflicto social es una enfermedad de una clase social, una patología de los que traen desde el nacimiento la brutalidad en las venas, un mal de los que vienen genéticamente alterados y predispuestos a ser en toda su vida un objeto peligroso para una sociedad igual o más peligrosa que el sospechoso al que apunta con los dedos de la medicina social.

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Para combatir la noción de libre albedrío, creada por la escuela antecesora de la ilustración (llamada escuela clásica), el positivismo crea el concepto de determinismo (o peligrosidad), que afirma que hay factores biológicos (y según algunos, en segunda instancia, factores sociales) que generan que un hombre sea proclive a cometer delitos, lo que impide que se pueda elegir libremente la conducta a seguir. Con esto, la responsabilidad subjetiva de la escuela clásica es reemplazada por la responsabilidad objetiva del positivismo.

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La peligrosidad condena, para prevenir* a la sociedad, de antemano y por las dudas, a las razas inciviles. De esta forma, no se busca sólo las causas del delito, sino que también la finalidad es advertirlos. La peligrosidad deberá determinar el castigo y la pena, que es indeterminada por esencia, pues no se sabe cuándo se recuperará un individuo de su enfermedad delictiva. Aquí se alejan de uno de los logros de la Revolución Francesa que había sido, justamente, la determinación de las condenas.

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El fundador del positivismo criminológico, Cesare Lombroso (1835-1909), postuló la existencia de un “tipo criminal” que sería el resultado de factores hereditarios y degenerativos más que de las condiciones sociales. La delincuencia es una cuestión hereditaria, que se hace exterior en la morfología, y es normal en los animales inferiores como los monos. Y los negros se acercan más a ellos que al hombre. Es una involución hacia eras prehistóricas. El delincuente es un paso atrás en la cadena evolutiva de Darwin.

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Defensismo Social.
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La pena debe ser vista como una medida de seguridad por tiempo indeterminado, pues la condena depende de las características del imputado y no del hecho cometido. Se los castigan por lo que son, no por lo que hacen. No se trata de retribuir, sino de readaptar a los socializables y excluir a los irrecuperables.

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Pero la finalidad de la pena era también, y tal vez más que la readaptación, defender a la sociedad del peligro al que está sometido ante un delincuente. Excluir para defendernos. El criminal es un enfermo; es enfermedad que afecta al órgano social y debe ser alejado de él, como quien cura una fiebre, como quien mata un virus, como quien extirpa una muela cariada. Más peligroso, más pena.
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La escuela clásica permitía la inimputabilidad, pues en ciertos casos no hay libre albedrío, por lo que no hay comprensión del acto que se realiza. El defensismo social critica esta postura, porque hay casos fronterizos donde “se devuelven en el seno de la sociedad individuos que ya han puesto de manifiesto su temibilidad, seres peligrosos que disfrutan de todos los derechos sin contraer los deberes primordiales que la vida en sociedad impone: el respeto a la persona y a la vida”[1].

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*Con esto, nos encontramos con un antecedente del concepto de guerra preventiva iniciada por la doctrina Bush para, supuestamente, combatir al terrorismo. A esta doctrina la trataremos más adelante.

[1] José Ingenieros, “Inconvenientes del positivismo penal dentro de la legislación vigente”, Archivos de psiquiatría, criminología y ciencias afines, Bs. As., 1908, pag. 644.

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Tras las huellas del Neo-positivismo (Continuación Quinta parte: el positivismo en primera persona).

4 grandes disidentes en distintas épocas.

Las clases dominantes, que escribieron la Historia, proponían su mandato divino, su superioridad racial, su corona y su garrote, y así lo hicieron. Las voces mudas, las que la Historia intentó olvidar, son las que no fueron escritas, pero lucharon para ser escuchadas.

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Mariano Moreno (1778-1811) decía: “Desde el descubrimiento empezó la malicia a perseguir a unos hombres que no tuvieron otro delito que haber nacido en unas tierras que la naturaleza enriqueció con opulencia y que prefieren dejar sus pueblos antes que sujetarse a las opresiones y servicios de sus amos, jueces y curas”. (Disertación jurídica sobre el servicio personal de los indios). José Artigas (1764-1850) defendió el derecho de los indios a ser indios y el derecho de los gauchos a no ser presa del latifundio que los arrasa y los maldice. José Martí (1853-1895) escribe, contestándole a Sarmiento: “no hay batalla entre la civilización y la barbarie, sino entre la falsa erudición y la naturaleza”. “Yo quiero que la ley primera de nuestra República sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre”. Alfredo Palacios, primer diputado socialista de Latinoamérica, propone la derogación de las leyes eugenésicas antiinmigratorias y la dignidad de los trabajadores mediante una legislación específicamente laboral.

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Los pobres hablaban. Tenían derecho a pedir y a ser escuchados. Los genios científicos y políticos de los gobiernos de turno decretaron su eterno silencio, por desacato, por pretender no ser hormigas en un régimen que preveía su constante trabajo automatizado, para que ellos se adapten a lo inadaptable, se abracen a su destino, y acepten como realidad su incapacidad para elevarse ante la sociedad que los humilla, los desprecia, pero los necesita como barro y engranaje de una máquina que no debe pensar, ni criticar, ni demandar, sino solamente atenerse a ser parte de una aparato que sólo da de comer a unos pocos, mientras el hambre almuerza, merienda y cena marginados sociales.

Tras las huellas del Neo-positivismo (Quinta parte: el positivismo en primera persona).

La revolución industrial trajo consigo el “virus” de la pobreza. Las ciudades prometían bienestar. Pero eso fue pura propaganda para los campesinos que emigraban a las grandes urbes. Los europeos llegaban a América[1] para encontrarse en los puertos con la realidad que, desesperada, los esperaba. El pauperismo, hijo desconocido del capitalismo, se multiplicaba. -¡Peligro, peligro!-, gritaba el peligroso. La miseria es causal de delitos, vociferan las clases dominantes.

La situación social en Argentina, y en toda América, indicaba que ocho de cada diez obreros o artesanos eran extranjeros y entre ellos había socialistas y anarquistas. No había jornada laboral. No había domingos. Y unos entendidos en ciencias humanas descubrían que la holgazanería era la madre de todo vicio. Al tanto, José Winiger responde que está próxima la hora del socialismo en el mundo. Las huelgas estallan. Fue entonces cuando hombres de toga, pluma o sotana clamaron por la expulsión de los extranjeros enemigos del orden. Miguel Cané (1851-1905), abogado sarmientista, preparará un proyecto de ley para echar a los agitadores foráneos.

Sarmiento (1811-1888) admiraba lo de afuera: su Europa, su Norteamérica, porque eso era civilización. Lo nuestro, lo original, era barbarie, era escoria, era basura. Un hombre oscuro que fue claro al dar el concepto de lo que él entendía por “pueblo”: “Cuando decimos pueblo, entendemos los notables, activos, inteligentes: clase gobernante”. Los otros, los nadies, nada se merecían. Eran lo que eran, y por eso no tenían derecho a ser. Más bien, merecían la muerte: “No trate de economizar sangre de gauchos. Este es un abono que es preciso hacer útil al país. La sangre de esta chusma criolla incivil, bárbara y ruda, es lo único que tienen de seres humanos". (Carta de Sarmiento a Mitre: 20/09/1861). Fiel a su darwinismo social, los pobres se merecían ser pobres, y por pobres debían morir: "Si los pobres de los hospitales, de los asilos de mendigos y de las casas de huérfanos se han de morir, que se mueran: porque el Estado no tiene caridad, no tiene alma. El mendigo es un insecto, como la hormiga. Recoge los desperdicios. De manera que es útil sin necesidad de que se le dé dinero. ¿Qué importa que el Estado deje morir al que no puede vivir por sus defectos?. Los huérfanos son los últimos seres de la sociedad, hijos de padres viciosos, no se les debe dar más que de comer". (Del discurso en el Senado de la Provincia de Buenos Aires, 13/09/1859). Los indios tenían el gran problema de haber nacido en una tierra que, por leyes ajenas, ya no era suya, por lo que también deberían ser masacrados: "¿Lograremos exterminar los indios? Por los salvajes de América siento una invencible repugnancia sin poderlo remediar (…) Su exterminio es providencial y útil, sublime y grande. Se los debe exterminar sin ni siquiera perdonar al pequeño, que tiene ya el odio instintivo al hombre civilizado". (El Progreso, 27/09/1844; El Nacional, 19/05/1887); Es “preciso purgar la tierra de toda esa excrecencia humana: raza perdida de cuyo contagio hay que librarse" (Carta a Mitre de 1872).

Profesor de pocos, ilustrado en el arte de aniquilar, sabedor de doctrinas extranjeras, admiró la mirada inglesa, pretendió tener la cultura inglesa, quiso que Argentina fuese inglesa: “La invasión de las Malvinas por parte de los ingleses es útil para la civilización y el progreso" (El Progreso, 28/12/1842), al tanto que lamentó que fracasaran las Invasiones Inglesas en la Argentina continental. Adicto al francés, escribió en ese idioma en una piedra de los Andes: ¡Barbares, on ne tue pas les idées!, que traducido quiere decir: ¡Bárbaros, las ideas no se matan!, pero nunca lo puso en español.

Alberdi, que pensaba en sus Bases que ni aun educando cien años a un gaucho o a un cholo lograremos siquiera un obrero inglés, impulsó una Constitución que hacía eco del lenguaje darwinista que invadía a la sociedad antisocial. Los constituyentes de 1853 reconocían la superioridad racial de los europeos –“especie” a la que ellos idolatraban-. Es así que, a instancias de Alberdi, se debía reemplazar a los argentinos por las razas viriles[2]. Cuidando el uso de las palabras, el Art. 21 aún hoy establece que el Gobierno fomentará la inmigración europea. La razón, en esos tiempos, era que ellos vengan a civilizar a los americanos. Nada decía nuestra carta magna, sino hasta la reforma de la constitución en 1994[3], acerca de los “otros” inmigrantes. No vaya a ser que lleguen muchedumbres bolivianas, paraguayas, asiáticas o africanas. Es así que a principios del siglo XX, esta verdad natural salió a la luz mediante la ley de residencia y otras leyes inmigratorias, que prohibían la entrada al país a vagos, pobres, chinos, anarquistas, y demás personas que habían nacido con la cualidad de simplemente no ser.

En Bolivia, donde la mayoría es indígena, Gabriel René Moreno (1836-1909) concluía, a principios del siglo XX, que el cerebro de los aborígenes y de los mestizos de su país era celularmente incapaz. Alcides Arguedas (1879-1946), becado en París por Simón Patiño, eterno dueño y ladrón del estaño de Bolivia, coincide con Moreno: los mestizos heredan lo peor de las peores razas. Es un hecho de la zoología más que de la biología: la pobreza del pueblo proviene de su propia naturaleza y no del robo dantesco de los recursos andinos que realizan los grandes empresarios.

Mientras tanto, en EEUU, entre 1911 y 1930, se aprobaban en 24 estados leyes de esterilización dirigidas a diversos “inadaptados” sociales: retrasados mentales, criminales y enfermos mentales. Se restringió también el matrimonio entre miembros de varias razas. Pero el triunfo clave del movimiento eugenésico se produjo en 1924, cuando una coalición de eugenicistas y algunas grandes empresas presionaron para conseguir la aprobación de la Ley de Johnson, que limitaba de forma muy importante la inmigración hacia Estados Unidos de los países mediterráneos y de Europa oriental. Los eugenicistas afirmaron que estos inmigrantes eran inferiores a los anglosajones y que estaban contaminando la raza americana pura. Theodore Roosevelt, quien imponía que EEUU debía ejercer el poder de policía sobre toda América Latina, exaltaba las virtudes de las razas fuertes, nacidas para dominar, y sentenció que no hay mejor indio que el indio muerto.

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[1] Según Gallegos, los europeos que llegaron tenían serias insuficiencias físicas, morales y psíquicas. Citado por Lucila Larrandart en Desarrollo de los Tribunales de Menores en Argentina: 1920/1983.
[2] José María Rosa, Nos, los representantes del pueblo, pág. 333.
[3] La nueva Constitución le otorga al Poder Legislativo de la Nación, en su Art. 75 inc. 19 párr. 2, la potestad de proveer (…) al poblamiento de su territorio.